在互联网法治的司法实践中．界定 IsP(互联网接入服务商)、IcP(互联网内容服务商)的侵权责任，首先弄清它侵犯什么权利，侵犯的是什么性质的权利假设甲网站未经许可，把录音制品做成MP3放在网上供用户下载，乙网站明知甲网站的MP3侵权，仍然保留对侵权文件的链接毫无疑问，这种情况下甲直接侵犯了信息网络传播权

        但问题是乙网站的行为是不是构成对信息网络传播权的直接侵犯，答案应当是否定的。假设北京有一千家音像店，其中有十家专卖盗版，如果家书店提供张北京音像地图，把一千家地图都标出来，这当然是合法的。

        接着上面分析的案例，如果这家书店专门在干家音像店当中标出十家专卖盗版的音像店，消费者买到地图后专门去买盗版，它的行为就有了司题。但是，在这种情况下，直接侵犯音像公司权利的仍然是那十家专卖盗版的音像店，而不是提供地图的书店

       可能的疑问《著作权法》已经定义了信启网络传播权，即以有线或者无线方式提供作品使公众可以在自  指定时间和地点获得作品，提供链接难道不会使公众获得作品吗?对此，国际上般的做法是，只有把侵权文件放在自己服务器上传播，才叫提供，仅仅提供链接的话不叫提供。
   
        澳大利亚联邦法院判决环球唱片澳洲有限公司诉澳洲c()oper公司案的案情更简单，就是家网站做索引，列了几个目录，并做了歌手列表。澳大利亚新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，点击进入后有各个歌手的链接，消费者可以从其它网站链接歌曲。
 
       唱片公司第一项指控，就是指责该网站侵犯了(相当于我国的)信息网络传播权。法官驳回了这个诉讼请求，原因就是提供MP3文件在网上传播的只能是甲网站，就是直接把文件放到网上去的网站，而不是提供链接的乙网站。
 
        如果甲网站上有侵权的MP3文件，乙网站明明知道这些文件侵权，仍然保留对这些文件的链接，甚至更进一步人为将搜索引擎自动搜出来的链接加以组织、分类、系统化，这种行为如何定性?笔者认为，乙网站不是直接侵权行为，没有直接侵犯信息网络传播权，是什么性质的侵权行为?国际上般视为间接侵权行为，当然，各国叫法不一，比如帮助侵权、行为许可侵权等等。
   
　    第个标准就是要明知，知道对方网站有侵权行为．还提供链接．才有可能构成帮助侵权。问题在于知道不知道是主观心理状态，判断知道与否网站有侵权行为，只能从外部事实推断。
    
        怎么样推断?在网络世界中可能最简便的做法就是，权利人发信函(包括书信、电子邮件、传真等方式)告诉你MP3侵权，如无授权，就要断开链接。接到通知后仍不断开，就是明知状态下的帮助侵权当然，发通知警告并不是证明这个网站知道的唯一方法，常识也是个很基本的方法。
 
       众所周知，目前我国没有任何家音像公司或电影公司授权任何网站，把自己制作的影音供人自由下载。这是个常识，任何个心智正常的人都知道的常识。
   
        因此，  家网站人为设置栏目，比如新歌排行榜、流行歌曲排行榜和流行歌手列表，知不知道歌手所属的唱片公司没有授权给他人呢?当然知道，这是一个显而易见的事实.
   
        这个可以举一例说明。我国刑法设定了奸淫幼女罪，即如果一个人明知对方乃未满14岁的幼女，仍与她发生性关系，即按强奸罪论处。如何判断他知不知道呢?如果这个小女孩在他面前看上去就很小，身体没有任何发育，任何一个理智正常的人，一看就知道她肯定不满14岁．这个时候还需不需要找个人通知这个嫖客说，她不满14岁呢?是不是非要确认这个嫖客看到这个小女孩的出生薄是哪年哪月哪日出生才算其知道呢?不需要，只要小女孩站在他面前，他就肯定是明知的。

        国际上判断IsP、IcP网络服务商是否明知侵权的标准，笔者个人总结为“红旗原则”。就是说如果对方网站上的侵权行为非常明显，到了什么程度呢?就像面鲜亮的红旗在IsP、IcP面前公然飘扬，以至于你根本不可能不发现。这个时候，IsP、IcP就不能采取“鸵鸟政策”，对显而易见的侵权行为视而不见，这种情况下就认定其是明知的。如何使用避风港规则   

　　国际公认的避风港规则是指，对提供信息定位服务的IsP，包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避风港规则，必须区分两类性质的行为。

    第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在Google或百度首页的搜索框内输入个关键词，搜索引擎根据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站，或者有链接的文件。
   
       第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比方设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举地通过这种经过高度组合、归类、排列和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。

        这两种性质行为全不一样，前者可以适用避风港规则，后者则不能适用。比如，在百度搜索引擎中，输人“童话”词，出来很多网页；或者直接搜索指定“童话MP3”，搜索出与童话有关的MP3文件，文件有可能是歌曲，也可能是安徒生童话，甚至可能人们编了一首名为童话的诗，朗诵一遍存入硬盘上传到网站上的文件。

        在这种情况下，无法推断IcP是否明知，因为有这么多复杂的情况。避风港规则也认为，在这种情况下，由于无法推断IcP明知，不能以搜出了侵权文件为由，认定I c P在明知的心理状态下帮助源头网站实施侵权行为，这在国际上已经达成共识了。对于第一种行为则完全不同，它已经不是系统自动搜查，而是人为设置的结果。机器不可能设一个歌手列表，也不可能设流行歌曲排行榜，肯定是人设的。

       人为设置栏目时，知不知道流行歌手所属的唱片公司从来没有家授权过任何一家网站免费提供歌曲呢?肯定是明知的，人为设置栏目，把机器自动搜索出来的链接加以组织、排列、归纳，这个行为与第一种行为完全不同，是一种明知状态下的帮助行为。

   　 那么如果追究搜索引擎服务商的责任．会不会导致服务商被迫关掉整个服务呢?网上篇流传很广的贴子认为上海步升公司诉百度案中百度的败诉，是中国互联网产业的败诉，但笔者觉得其实没有这么严重最基本的搜索服务不侵权，当然可以允许搜索引擎服务商保留这一服务，即使判网络服务商败诉，也不会引起把整个网络服务都关掉这么可怕的结果，这是不可能的

  　利用种侵权的方式获取盈利，这种商业模式定是不能长久的。要转变这种经营模式，在短期内可能是痛苦的，但是它却是中国互联网产业走向成熟，走向世界的必由之路。